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El aborto de lo legal a lo ilegal

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Por Ángela Alemany Rojo
Abogada.

Con la aprobación de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, España se sumó a los países de su entorno en la legalización del aborto, y lo hizo reconociendo y garantizando los derechos fundamentales de las mujeres en esta materia.

Diversos texto internacionales han puesto de manifiesto la especial relación existente entre los derechos de las mujeres y la protección de la salud sexual y reproductiva, y mantienen que la decisión de tener hijos y cuándo tenerlos constituye uno de los asuntos más íntimos y personales que se afrontan en la vida, la cual se considera que pertenece al ámbito de la autodeterminación individual. Los poderes públicos están obligados a no interferir en ese tipo de decisiones, pero tienen la obligación de establecer las condiciones para que éstas se adopten de forma libre y responsable. Este compromiso se recoge expresamente en la Ley antes mencionada.

Con esta Ley se legaliza el aborto en España, pero además se mejora el acceso a la información y conocimiento de las distintas medidas de control de la natalidad. Todo ello, en el marco de la salud pública, garantizando la igualdad de acceso y contemplando la prevención y la educación como una forma de disminuir el número de embarazos no deseados.

Bajo la regulación de esta Ley, se establece, con carácter general, la posibilidad de llevar a cabo la interrupción voluntaria del embarazo, en un plazo máximo de 14 semanas, siempre y cuando se informe a la embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas existentes de apoyo a la maternidad. Además, dispone que, una vez que la mujer ha sido informada, deben transcurrir tres días hasta efectuar la interrupción del embarazo.

El plazo de 14 semanas podrá ser ampliado a veintidós por causas médicas, cuando exista grave riesgo para la vida o salud de la embarazada, o cuando exista riesgo de graves anomalías en el feto. Por último, se podrá superar dicho plazo cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico, exigiéndose en este caso que sea confirmado por un comité clínico.

Con anterioridad a la aprobación de esta Ley, en nuestro país se aprobó la despenalización de determinadas conductas reguladas en el artículo 417 bis del Código Penal, introducido por la Ley Orgánica 9/1985 de 5 de julio, carente de preámbulo o disposición alguna, salvo la redacción de dicho artículo. En el mismo, se despenalizaba el aborto en tres supuestos, siempre que se realizara bajo la dirección de un médico, en establecimiento médico autorizado y con el consentimiento de la mujer embarazada.

El primer supuesto tenía como objetivo evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada, siempre que constase, antes de su realización, informe médico que lo acreditase, el cual debía ser realizado por un médico distinto al que practicaba el aborto. Con la excepción de que hubiera un riesgo vital para la mujer, en cuyo caso se podía prescindir del consentimiento expreso y del dictamen médico. En este supuesto no existía plazo alguno para llevarse a término el aborto.

El segundo supuesto se estableció para cuando el embarazo hubiera sido consecuencia de un delito de violación, y el hecho hubiera sido denunciado. El plazo para su práctica era de doce semanas.

Y por último, para los casos en los que se presumía que el feto podía nacer con graves taras físicas o psíquicas. Se exigía un dictamen médico efectuado por dos especialistas distintos al médico que lo practicaba y que el mismo se realizase en un plazo de veintidós semanas, aunque se eximía de responsabilidad a la mujer a la que se le practicaba el aborto si no se cumplían los requisitos del dictamen médico y de la práctica en centro acreditado.

Esta Ley fue sometida a una cuestión previa de constitucionalidad, dictándose sentencia por el Tribunal Constitucional 53/1985, en base a la cual, los supuestos excepcionales de no punición del aborto, se transformaron en situaciones que permitían la obtención de una autorización para abortar, siempre que constase un informe médico que acreditase el supuesto con anterioridad, salvo para el supuesto de violación que bastaba con la denuncia. Con esta sentencia, la regulación se acercó más a la legalización de los supuestos recogidos, que a la despenalización, aunque formalmente se ha mantenido como despenalización durante casi veinticinco años. Cabe destacar, que aunque hubo seis magistrados disconformes, que firmaron cinco votos particulares a la sentencia, sin embargo, tanto en esta, como en los votos particulares, se considera que los supuestos en los que se declara no punible el aborto, se encontraban dentro del marco de la Constitución.

Hacemos mención de la anterior ley, actualmente derogada, porque últimamente se viene anunciando en sucesivas ocasiones, la reforma de la Ley vigente, sin concretar que se modificaría con respecto a la misma, y sin que exista texto alguno conocido, siendo los anuncios realizados por el ejecutivo, difusos y contradictorios.

La Ley actual cumple las expectativas de poder realizar un aborto de forma legal, exigiendo determinados requisitos. La Ley de 1985, había llevado a nuestro país a una regulación que, aunque despenalizadora del aborto, era intencionalmente restrictiva, pero sin embargo por su interpretación laxa o por sus defectos, ocasionaba inseguridad jurídica a las mujeres y a los profesionales que intervenían en las interrupciones de embarazos no deseados.

Si actualmente se deroga la Ley, como se ha anunciado, entraría en vigor el art. 417 bis del Código Penal, pasando del plano de la legalidad al plano de la despenalización de algunos supuestos, y volviendo a una Ley que conlleva una serie de carencias que afectan a la seguridad jurídica. Lo que, como ya hemos comentado en párrafos anteriores, no sería razonable. Si además, como se ha anunciado, se efectúan modificaciones, criminalizando determinadas conductas actualmente legales, o se amplía la despenalización modificando la anterior legislación, tampoco sería coherente jurídicamente, ya que las conductas criminales se despenalizan cuando las mismas están incluidas en el Código Penal y existen causas extraordinarias de política criminal que lo aconsejan, pero en este caso, partimos de una conducta legal, sobre la que existe un rechazo social conforme a las encuestas de opinión a su criminalización, con lo cual, si se modifica la Ley, debería mantenerse en el mismo plano que se encuentra en la actualidad, salvaguardándose la legalidad del derecho.

En la actual Ley, la interrupción voluntaria del embarazo está fuertemente ligada al respeto de los derechos fundamentales de la mujer, como son:

El derecho a su dignidad humana. Como la manifestación de su autodeterminación consciente en todo lo relacionado con su plan de vida y el libre desarrollo de su personalidad, incluyéndose la autonomía reproductiva, su derecho a decidir tener o no tener descendencia y elegir el momento en que toma su decisión. En ningún caso puede convertirse a la mujer en mero instrumento de reproducción, ni imponerle, en ciertos casos, en contra de su voluntad, que sirva como una simple herramienta útil para procrear, pues se la despojaría de su dignidad.

El derecho a la intimidad. Como derecho a no sufrir intromisión del Gobierno en las materias que afectan tan fundamentalmente a su vida privada como la decisión de interrumpir un embarazo o no, que no queda cuestionado en la Ley actual, al estar sujeto simplemente a un plazo. Sin embargo, en la anterior legislación la decisión de la mujer estaba bajo la tutela del médico y del juez.

Además, con un sistema en el que no se reconozca como derecho el aborto voluntario, se corre el riesgo, como ocurrió con anterioridad a la aprobación de la actual Ley, de vulnerar gravemente las historias clínicas de las mujeres atendidas en centros autorizados, afectando a su derecho a la intimidad y confidencialidad de la información prestada.

El derecho a la libertad. La mujer debe poder adoptar libremente su decisión tanto de interrumpir el embarazo como de mantenerse en el mismo. Decisión que, en el caso de la Ley actual, conlleva una información previa y la concesión de un periodo de reflexión de al menos tres días.

Una de las medidas que recoge la Ley es que las mujeres mayores de dieciséis años puedan decidir libremente por si mismas, con la única obligación de tener que informar a uno de sus representantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o tutores de la mujer, quedando eximidas de ese deber en los casos que se prevea un conflicto intrafamiliar grave, manifestado en el peligro cierto de violencia, amenazas, coacciones, malos tratos, o se produzca una situación de desarraigo o desamparo.

Esta regulación que en su día fue muy criticada por la opinión pública, pone de relieve la voluntad de la menor, que ha de ser tenida en cuenta, a la hora de adoptar la decisión, más allá de la voluntad de los padres o representantes legales. A los dieciséis años cumplidos, nuestra legislación prevé que estas personas tienen que prestar su consentimiento para cualquier intervención médica conforme a la Ley 41/2002 reguladora de la autonomía del paciente, por tanto no debería extrañarnos que también adopte la decisión en esta materia que repercute de forma decisiva a en su vida. Es incuestionable que el derecho debe velar por el interés o beneficio del menor y la voluntad del menor debe ser tenida en cuenta conforme a su madurez. Una mujer mayor de dieciséis años, si tiene la suficiente madurez para poder decidir si se somete a una intervención médica, de la que incluso puede depender su vida, también tendrá capacidad para dar libremente su consentimiento a una interrupción del embarazo o a la continuación del mismo.

El derecho a la igualdad y no discriminación, en el sentido de que las restricciones sobre el aborto discriminan a las mujeres colocando limites a su libertad, que los hombres no tienen que soportar como manifiesta la jueza Ruth Bader Ginsburg actualmente en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos.

En otro ámbito, el aborto no puede suponer una carga a las mujeres con menores ingresos y la regulación actual, prevé el acceso al sistema de salud de la interrupción voluntaria del embarazo, un paso importante respecto a la anterior legislación.

El derecho a la integridad física y moral de la mujer. Así, el embarazo y su interrupción involucran el control de la mujer, no sólo en sus relaciones sexuales, sino también en las transformaciones que se producen en su propio cuerpo. Siendo uno de los argumentos en los que se justifica que sea la propia mujer la que adopte la decisión sobre la interrupción o no de su embarazo.

Uno de los temas más tratados jurídicamente es el derecho a la vida. Es evidente que la mujer embarazada es portadora del derecho a la vida, como derecho fundamental de toda persona, sin embargo el no nacido, mantiene una protección exclusivamente como bien jurídico, recogiéndose en la STC 53/1983 en su fundamento jurídico quinto, fundamentándose en el art. 15 de la Constitución y el Estado deberá proteger ese bien jurídico activa y pasivamente, aunque también establece con claridad que esa protección tiene límites constitucionales y que no podemos pensar en una protección absoluta de ese bien jurídico, sino que ese bien jurídico cede en el conflicto con otros valores y derechos constitucionales. De forma más explícita, los no nacidos no pueden ser titulares del derecho fundamental a la vida, conforme al ordenamiento jurídico, lo que no quiere decir que resulten privados de toda protección, según se recoge en las STC 212/1996 y 116/1999.

La mujer es persona, portadora como tal de derechos fundamentales y el no nacido es un bien jurídico a proteger, en ningún caso es persona, por tanto no es titular de derechos fundamentales, por lo que sus derechos no pueden entrar en conflicto con los derechos fundamentales de la mujer. Por lo tanto no se tiene que entrar a ponderar los derechos en conflicto, puesto que no existe colisión de derechos, ya que los únicos derechos fundamentales existentes son los de la mujer. El no nacido, como bien jurídico, es una derivación del ejercicio del derecho fundamental y mantiene un estatus distinto al de derecho fundamental. Al no nacido, en las normas civiles, se le da protección y se le atribuyen derechos que mantendrán su eficacia de forma condicionada a que el hecho posterior del nacimiento se produzca, que es el momento en el que se perfeccionaran sus derechos, pues es partir de ese momento cuando se le considera persona.

La Ley actual asegura a las mujeres, que se someten a dicha intervención, el respeto a todos sus derechos y a poder adoptar dicha decisión de forma libre y meditada, postura reclamada por nuestra sociedad. Si el Estado aplica las medidas de educación difusión e información de forma eficaz que se recogen en la Ley, conseguirá que se produzcan menor número de embarazos no deseados y conllevará una reducción de la cifra de abortos en España, objetivo que debería inspirar la política de nuestros gobernantes, además se garantizará, a las mujeres que accedan a la interrupción voluntaria del embarazo, unas condiciones que no ofrezcan riesgo para su vida o integridad física.

En un Estado de derecho, tienen que coexistir distintas formas de pensar, creencias y culturas diferentes, no pudiendo privar a la ciudadanía de determinados derechos, e imponer criterios en función de las mismas y el derecho es una herramienta para su regulación. La Ley actual legaliza y garantiza la posibilidad de llevar a efecto el aborto consentido con unas pautas y límites concretos, en ningún caso fomenta la realización del mismo, pero garantiza que se lleve a efecto de forma legal y no como una mera conducta despenalizada expuesta a los riesgo que ello conlleva. Nuestra Constitución, en su art. 1, propugna como valores superiores la justicia, la igualdad y el pluralismo político, nuestra sociedad es democrática y debe ser tolerante con el ejercicio de los derechos, aun cuando no sean acordes con el posicionamiento ideológico de toda la ciudadanía. El mantenimiento de esta Ley se encuadraría dentro del ejercicio de la tolerancia política y de armonización de las normas a la realidad existente en nuestra sociedad.

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